典型案例

朱某，系某建设公司副总经理。潘某，系该公司员工。

为提高本公司员工全国一级建造师执业资格考试通过率，朱某指使潘某在网上购买当年考试试题、答案及传送设备，并安排潘某传送。后潘某通过网络联系了章某某等卖家。当年全国一级建造师执业资格考试开考40分钟左右，潘某将从章某某处购买的当日二个科目的考试试题及答案通过QQ发送给蒋某某、陈某某（另案处理）等人，蒋某某、陈某某等人收到后再通过无线电设备将上述试题及答案报送给朱某、施某某等考生。

另查，朱某、潘某从章某某处获取的考试试题及答案，均是由章某某安排专人通过参加全国一级建筑师执业资格考试而从考场上获取并传送出来的。

问题：朱某、潘某的行为应该如何定性？

观点一：朱某、潘某违反保守国家秘密法的规定，故意泄露二件绝密级国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。

观点二：专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准属绝密级国家秘密，而将全国一级建筑师执业资格考试试题在开考后就不再是国家秘密，而且朱某、潘某也不是故意泄露国家秘密罪的主体——国家机关工作人员，所以，朱某、潘某的行为不构成犯罪。

观点三：考试开题至答题结束的过程都属于“启用”，处于这个过程的考试试题仍然是国家秘密，虽然朱某、潘某也不是故意泄露国家秘密罪的主体——国家机关工作人员，但是其非法获取国家秘密的行为，构成了非法获取国家秘密罪。

评析意见

笔者同意第三种观点。

根据我国刑法的相关规定，故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪的犯罪对象都是国家秘密，主观上都是故意的，客观上都违反了保密法规。它们的区别主要表现在:（1）性质及主体要件不同，故意泄露国家秘密罪是职务犯罪，其主体主要是国家机关工作人员；非法获取国家秘密罪是妨害社会管理秩序的犯罪，其主体是一般主体。（2）客观要件不同。故意泄露国家秘密罪表现为“泄露”，行为人将知悉的国家秘密向不应知悉的人泄露，是由内向外的行为动向。非法获取国家秘密罪表现为“获取”，行为人通过窃取、刺探、收买的方法非法获取国家秘密，是从外向内的行为动向。

本案中，朱某、潘某的行为是否构成犯罪，构成故意泄露国家秘密罪还是非法获取国家秘密罪，关键要看两点：一是朱某、潘某从章某某处获取的考试试题及答案是否是国家秘密；二是朱某、潘某是职务犯罪还是妨害社会管理秩序的犯罪。

根据《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定 》（人办发[1992] 1号）第二条，专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷(包括备用卷)、标准答案及评分标准，属于绝密级事项。但是本案中，朱某、潘某从章某某处获取的考试试题及答案，均是由章某某安排专人通过参加全国一级建筑师执业资格考试而从考场上获取并传送出来的。那么，开考后考试结束前这段时间的考试试卷是否是国家秘密呢？对此，笔者认为，“启用”应当解释为“启封”、“使用”，“启”即拆封，是瞬间行为，而“用”是指考试经历的时间跨度，是一个持续的过程，故对“启用”一词应完整理解为考试开题至答题结束的过程，如此理解完全符合考试公平性的要求。全国一级建造师专业技术考试明确要求考生在开考后一个小时方可交卷离场，正是为了确保良好的考试秩序与严格考场纪律而设置的硬性规定，同时也是防止试卷、试题泄露，保证考生独立完成试卷的保密工作要求。试卷正式拆封后对在场的考生来说当然已无秘密可言，但对考场外的其他人员来说仍属秘密的范畴，这也符合社会公众的一般判断标准。试想如考场外的人员通过非正常手段知晓考题的内容进而将答案传送至考场内，无疑对考试的公正性产生重大影响。所以，朱某、潘某从章某某处获取的考试试题及答案应当属于国家秘密。

朱某、潘某作为某建设公司副总经理和员工，其不具有国家机关工作人员的身份，其获取的国家秘密是通过非法购买取得，而不是通过自己的职务行为而获得。所以，朱某、潘某从章某某处购买考试试题及答案的行为，不构成职务犯罪，自然也就不构成故意泄露国家秘密罪，而应当构成非法获取国家秘密罪。